Las incesantes modificaciones al derecho electoral mexicano ponen en evidencia que la prueba y el error son sus motores principales. Elección tras elección, las reglas del juego democrático sufren profundas modificaciones para intentar corregir un engorroso sistema que, simple y sencillamente, no ha podido consolidarse de forma íntegra.
No obstante, hay normas electorales que se han consolidado con el paso del tiempo. Ese es el caso de la regla que regula el límite de sobrerrepresentación. Incluida primero a nivel federal en 1996 y después a nivel local en 2014,1 esta disposición constitucional señala que en ningún caso los partidos podrán tener un número de diputados federales o locales que exceda en 8 % a su votación. Se trata de un lineamiento que busca garantizar un principio democrático elemental: que todos los votos cuenten igual.
Sucede, sin embargo, que la aplicación de esta regla se ha debilitado notablemente por la conveniente desatención por parte de los partidos políticos mayoritarios y, sobre todo, por un barroco marco legislativo. Tanto la flexibilización de las coaliciones como el cambio en el diseño de las boletas electorales han permitido que hoy en día los partidos políticos puedan distorsionar el espíritu de la Constitución y, peor aún, la voluntad colectiva de la ciudadanía.
Los niveles de sobrerrepresentación que tenemos en la actualidad son inaceptables; por fortuna, existen remedios jurídicamente viables. Durante los últimos días, se ha discutido la posibilidad de que el órgano garante de los derechos de participación ciudadana —el Instituto Nacional Electoral (INE)— tome medidas para hacer valer la Constitución. Antes de analizar tal posibilidad, conviene detenerse en los orígenes de este problema.
Ilustración: Víctor Solís
La sobrerrepresentación como anomalía constitucional
Hay que decirlo claramente: cualquier sobrerrepresentación mayor a 8 % es una anomalía constitucional. La fórmula que emplea la Constitución no deja medias tintas; señala que en ningún caso se debe rebasar dicho umbral.
Al referirse a la Cámara de Diputados, el artículo 54 menciona: “En ningún caso, un partido político podrá contar con un número de diputados por ambos principios que representen un porcentaje del total de la Cámara que exceda en ocho puntos a su porcentaje de votación nacional emitida”. La misma fórmula se emplea para el caso de los congresos locales. En ese sentido, el artículo 116 dicta: “En ningún caso, un partido político podrá contar con un número de diputados por ambos principios que representen un porcentaje del total de la legislatura que exceda en ocho puntos su porcentaje de votación emitida”.
Sin embargo, lo que la Constitución prohíbe se ha normalizado en la práctica. Tomemos como ejemplo la más reciente contienda federal. Los tres partidos que integraron la coalición “Juntos Haremos Historia” (Morena, PT y PES) obtuvieron el 45.9 % de los votos en la elección de diputados federales; en cambio, obtuvieron el 61.6 % de la Cámara de Diputados. Por tanto, la sobrerrepresentación de los tres partidos llegó al 15.7 %, casi el doble de lo que permite la Constitución.
Así sucedió, aunque con niveles mucho menores, en las elecciones federales previas. En 2015, PRI y PVEM obtuvieron el 50.0 % de la Cámara de Diputados, aunque sólo alcanzaron el 40.3 % de los votos. La sobrerrepresentación fue del 9.7 %, 1.7 % por encima del tope constitucional. Tres años antes, en el proceso de 2012, esos mismos dos partidos obtuvieron el 40.0 % de los votos y el 48.2 % de la Cámara, lo que generó una sobrerrepresentación 0.2 % por encima del límite.
Las coaliciones y el fraude a la Constitución
¿Cómo han podido generarse estos crecientes niveles de sobrerrepresentación? La respuesta es fácil: los partidos políticos han utilizado las normas que regulan la formación de coaliciones para hacer un fraude a la Constitución. El esquema tiene sus complejidades, pero la idea de fondo es sencilla: los partidos “pequeños” (PVEM en un caso; PT y PES en otro) postulan a candidatos que en realidad militan en los partidos “grandes” (PRI en un caso; Morena en el otro), para que los primeros inflen artificialmente sus triunfos y los segundos no rebasen el tope constitucional.
La estrategia es tan burda que hemos llegado a extremos que rayan en el absurdo. En 2018, por ejemplo, el PES ni siquiera alcanzó el 3 % que necesitaba para mantener su registro y no ganó, por sí solo, ningún distrito electoral. No obstante, la alquimia de los convenios de coalición hizo que el triunfo de 56 candidatos (nada más y nada menos que el 11.2 % de la Cámara) se contabilizara para el PES y no para Morena, el partido que en realidad aportó la mayoría de los votos necesarios para el triunfo. Lo mismo sucedió con el PT: aunque no ganó por sí mismo ningún distrito, gracias a lo pactado en el convenio de coalición, se contabilizaron 58 triunfos para el PT aunque los votos los aportó Morena.
Hay casos individuales que muestran cuán ruin puede ser la estrategia. Por ejemplo, Mario Delgado fue postulado como candidato del PT en el distrito 13 (Iztacalco) de la Ciudad de México, pero rápidamente brincó a la bancada de Morena, fue designado como coordinador de los diputados morenistas y hoy despacha como presidente nacional de Morena. En las entidades federativas el panorama puede ser incluso peor: combinado con el régimen de coaliciones, la regulación local para la creación de partidos locales y las reglas de asignación de diputados de representación proporcional puede generar resultados abiertamente antidemocráticos.
Se trata de una relación de ganar-ganar-perder. Ganan los partidos mayoritarios, quienes eluden el tope de sobrerrepresentación. Ganan los partidos minoritarios, quienes obtienen triunfos electorales y bancadas partidistas que exceden por mucho su verdadero peso electoral. Y, sobre todo, pierde la ciudadanía, pues termina con órganos legislativos en los que por un esquema artificial se distorsiona la representación y se borra la pluralidad partidista.
En términos jurídicos, estamos frente a un nítido caso de fraude a la ley, en la clásica terminología de Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero:2 la realización de uno o varios actos jurídicos aparentemente lícitos para la consecución de un resultado antijurídico. En este caso tenemos una conducta (la postulación, vía convenios, de militantes de otros partidos), que aparenta conforme con una regla o conjunto de reglas (en este caso, las que regulan los convenios de coalición), pero que produce beneficio indebido (la sobrerrepresentación) contrario a otras normas o principios del ordenamiento jurídico de especial peso (el principio democrático de que el legislativo debe reflejar razonablemente la diversidad y preferencias de la ciudadanía).
La verificación como remedio a la sobrerrepresentación
Se han puesto sobre la mesa muchas formas de acabar con la sobrerrepresentación en los órganos legislativos. Se ha dicho, por ejemplo, que los partidos no deberían poder postular a quienes militen en otro instituto político; que los triunfos en los distritos de mayoría relativa deberían contabilizarse para el partido que obtenga el mayor número de votos en el distrito, o incluso que habría que regresar a un esquema de emblema único para las coaliciones. Si bien podrían ser efectivas para lograr su objetivo, lo cierto es que muchas de ellas pasarían indefectiblemente por reformas legales o incluso constitucionales.
Hay, sin embargo, una alternativa que perfectamente podría implementarse en este momento, y que no requiere de cambios legislativos. La fórmula es sencilla: que la verificación de los límites de sobrerrepresentación se realice también a las coaliciones —y no sólo a los partidos políticos. Por ello se ha planteado la posibilidad de que el INE emita un acuerdo en este momento —antes de que se registren las coaliciones, antes de que la ciudadanía vote y antes de que se realicen las asignaciones de representación proporcional— para dejar en claro que la Constitución debe respetarse.
Para ello, basta que el INE interprete de manera sistemática y evolutiva la Constitución. Aunque el artículo 54 constitucional establece que “en ningún caso, un partido” podrá rebasar el tope de 8 %, lo cierto es que esta redacción proviene de la reforma de 1996, esto es, de un momento en que el límite de sobrerrepresentación no podía burlarse a través de las coaliciones partidistas, ya que éstas competían con emblemas únicos; por tanto, la asignación de diputados de representación se realizaba como si se tratara de un solo partido.
En todo caso, las autoridades electorales deben cumplir con el propósito que expresamente contempló la iniciativa de reforma constitucional que introdujo el límite de sobrerrepresentación: “lograr la conformación de un órgano legislativo representativo” y una “mayor simetría, entre porcentajes de votación y porcentajes de representación” para “representar, de mejor forma, la voluntad ciudadana y distribuir el poder en la forma más amplia posible, sobre la base de la voluntad popular”.
Atender a la finalidad expresa de las disposiciones constitucionales, y no exclusivamente a su texto, es algo frecuente y deseable al interpretar la Constitución. El artículo 41 sólo señala que los “partidos políticos” observarán “el principio de paridad de género”; nadie podría dudar razonablemente que este principio también debe respetarse en las coaliciones. El mismo artículo 41 establece que en las campañas de los “los partidos políticos nacionales” se deberá “garantizar que los recursos públicos prevalezcan sobre los de origen privado”; una regla que también es aplicable a las coaliciones. De la misma forma, cuando la Constitución señala que nadie podrá contratar propaganda en radio y televisión “a favor o en contra de partidos políticos”, sabemos que se trata de una prohibición que también aplica a las coaliciones.
Interpretar estas disposiciones en sentido contrario —solamente aplicables a los partidos pero no a las coaliciones— generaría resultados por demás indeseables en términos de principios constitucionales tan relevantes como la igualdad de género, la integridad electoral y equidad de las contiendas. Es por ello que, al igual que otras disposiciones, el artículo 45 constitucional debe interpretarse de tal forma que las coaliciones no se conviertan en un instrumento para vulnerar los principios democráticos.
La facultad del INE para evitar la sobrerrepresentación
Por un lado, conviene señalar que no existe duda de que el INE tiene la facultad para hacer esta interpretación y para fijar reglas que den certeza y que garanticen lo que exige la Constitución. Así lo establece la jurisprudencia obligatoria del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF). Al resolver la contradicción de criterios SUP-CDC-8/2015 —que dio origen a la jurisprudencia 29/2015— la Sala Superior del TEPJF sentenció, por unanimidad, que “los institutos políticos a través de un convenio de coalición pueden postular a militantes de otro partido coaligado como candidatos a cargos de elección popular, siempre que la ley y su normativa interna lo permita”. Pero al mismo tiempo, en esa misma resolución, la Sala Superior fue enfática al señalar que el INE tiene la facultad de hacer ajustes a fin de evitar la sobrerrepresentación:
No es posible establecer que la inclusión en el convenio de coalición de la mención del partido político al que pertenece originalmente cada uno de los candidatos registrados por la coalición y el señalamiento del grupo parlamentario o partido en el que quedarán comprendidos en caso de ser electos, en automático conduce a rebasar los límites del sistema de representación, sino que en todo caso, la ejecución del acuerdo deberá ajustarse por la autoridad administrativa electoral a los parámetros constitucionales para evitar la sobre y subrepresentación de los órganos legislativos.3
Por otro lado, podría cuestionarse por qué es hasta ahora que el INE pretende tomar cartas en el asunto. La respuesta es manifiesta: porque fue hasta la última elección federal, en 2018, que quedó claro el fraude a la Constitución. Como hemos apuntado, es cierto que en las elecciones pasadas hubo sobrerrepresentación de las coaliciones. Pero lo cierto es que la magnitud fue mucho menor. El 0.2 % de 2012 y el 1.7 % de 2015 contrastan muy notablemente con el 7.7 % de 2018. Estamos frente a un problema cuyas consecuencias se han incrementado con el paso del tiempo por lo que amerita una acción decidida del INE.
Fueron tan aberrantes los resultados obtenidos en 2018 con el criterio vigente —según el cual sólo se verifica la sobrerrepresentación de los partidos pero no de las coaliciones— que el magistrado ponente que propuso confirmar la asignación de diputados emitió un voto razonado; sostuvo que la jurisprudencia que permitía postular a candidatos de otros partidos —y que ha permitido lo que hemos calificado aquí como un fraude a la Constitución— debía ser abandonada. En sus palabras:
La aplicación de dicha jurisprudencia debe ser valorada y desde mi perspectiva tendría que interrumpirse para casos futuros, porque en su alcance actual, como regla general, puede llegar a resultar asistemática con otros valores del régimen constitucional electoral, en particular con el equilibrio que busca el sistema de representación proporcional, frente a las desviaciones del sistema mayoritario, conforme a lo siguiente.
Por último, importa señalar que este es el momento más oportuno para fijar esta interpretación constitucional. Conviene, para brindar certeza a partidos, candidatos y ciudadanía, que el acuerdo sea emitido ahora, antes de que los partidos diseñen sus estrategias y definan sus coaliciones; antes de que las y los candidatos hagan campaña; antes de que la ciudadanía acuda a las urnas y, sobre todo, antes de que se hagan las asignaciones de representación proporcional.
Es evidente, pero vale la pena repetirlo: un acuerdo de este tipo no implicaría un cambio de reglas; las reglas las fija la Constitución y es obligación del INE —como órgano con autonomía constitucional y con el mandato de garantizar los derechos de participación política de la ciudadanía— hacerlas valer. Incluso suponiendo sin conceder que la solución propuesta vaya más allá de un ejercicio de interpretación conforme, habría que recordar que el INE es, además, un órgano al que la propia Constitución le confiere potestades normativas.4 Y es precisamente ante la ausencia de una adecuación legislativa —para señalar expresamente que el mandato del artículo 54 constitucional es aplicable también a las coaliciones— que la autoridad electoral, en tanto órgano constitucional que tiene a su cargo regular la competencia de los partidos políticos en la arena electoral, cuenta con la facultad de activar sus potestades normativas.
A manera de conclusión
Por más que algunos se empeñen en tergiversar la realidad y escudarse en cifras que más bien reflejan simpatías coyunturales y liderazgos mediáticos, no cabe duda que México atraviesa una grave crisis de representación. Porque, antes de que los partidos políticos estén a la altura de las exigencias de la ciudadanía, lo cierto es que terminan por aprovecharse de las grietas y fisuras del propio sistema electoral para favorecer sus intereses.
Ahora bien, queda constancia de que la sobrerrepresentación de las coaliciones no es algo nuevo, sino más bien algo de carácter estructural, una estrategia que ha utilizado tanto el PRI y el PVEM, como Morena, el PES y el PT. Se trata, en resumidas cuentas, de una táctica que conviene al partido político que opte por la simulación en sus coaliciones y obtenga la mayoría. La táctica de los partidos políticos grandes de formar coaliciones con aquellos denominados minoritarios o satélites —más allá de una afinidad ideológica, o acaso como ruta para conseguir acuerdos— devela no sólo un mero pragmatismo, sino también el afán irreflexivo y de corto plazo de ostentar mayorías a como dé lugar.
En los últimos meses, y pese sus yerros, el INE ha jugado un diligente rol en la construcción de parámetros que entroncan con una lectura tendiente a salvaguardar los derechos que encierra la Constitución —véase, por el ejemplo, el reciente caso de la paridad en las gubernaturas y la controversia presentada ante la Suprema Corte por la invasión de competencias respecto a los tiempos oficiales que le corresponden al Estado en radio y televisión—. La nueva composición de su Consejo General, así como las distintas controversias a las que ha tenido que hacer frente, requieren un proceder mucho más activo ante el intrincado panorama que se vislumbra.
Actuar pasiva e indiferentemente y favorecer un fraude más a la Constitución sería una derrota anticipada; sería permitir que la trampa prime sobre el Derecho y la política sobre la aritmética. Precisamente para eso son los árbitros electorales: para evitar abusos y erigirse como guardianes de los principios democráticos; para recordar que las mayorías numéricas no son siempre las mayorías de razón. La oportunidad que tiene el Consejo General del INE para pronunciarse sobre la sobrerrepresentación, antes que ser contemplada como una invasión de competencias, debe ser comprendida como una alternativa válida —y quizá la única viable en este momento— para subsanar una anomalía democrática.
Javier Martín Reyes
Profesor asociado de la División de Estudios Jurídicos del CIDE.
Juan Jesús Garza Onofre
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
1 Año en el que, además, se incluyó una regla equivalente para limitar la subrepresentación en las legislaturas locales.
2 Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Ilícitos atípicos, Madrid, Trotta, 2000, pp. 91 y ss.
3 Énfasis añadido.
4 El mejor trabajo que ha abordado las cuestión de las potestades normativas del INE es, sin duda, el artículo de Marco A. Zavala Arredondo, “Las potestades normativas del INE y la jurisprudencia del TEPJF”, documento de trabajo, Ciudad de México, 2020.
Muy mal. Ojalá paren estas trampas que le ven la cara a la ciudadanía.
Don Javier Martín Reyes y Don Juan Jesús Garza Onofre se erigen como jueces intelectuales y dictaminan que: «El mejor trabajo que ha abordado las cuestión de las potestades normativas del INE es, sin duda, el artículo de Marco A. Zavala Arredondo, “Las potestades normativas del INE y la jurisprudencia del TEPJF”, documento de trabajo, Ciudad de México, 2020.» Ni más, ni menos. Vaya arrogancia, en realidad esa es solo su opinión y nada más que su opinión académica. Saludos y feliz navidad.